Tassazione delle somme percepite in earn-out nella cessione di partecipazioni: rileva l’aliquota vigente al momento della cessione

Massima

In tema di imposta sostitutiva sulle plusvalenze da cessione di partecipazioni, anche in presenza di clausole di earn-out, rileva il momento di perfezionamento del contratto di cessione per individuare l'aliquota applicabile, e non quello dell'incasso delle somme variabili. La plusvalenza si considera realizzata in sede di cessione, a nulla rilevando che una parte del corrispettivo sia liquidata successivamente.

Il caso

La società ALFA nel 2011 ha ceduto alla società BETA l'11,67% del capitale sociale della società GAMMA convenendo un prezzo di cessione costituito: 1) da un prezzo base; 2) un aggiustamento prezzo; 3) un earn out da pagarsi negli anni 2012 e 2013 calcolato sui risultati economici che GAMMA avrebbe raggiunto negli anni 2011 e 2012.

Il prezzo base e l'aggiustamento prezzo sono stati incassati da ALFA nel 2011 e sottoposti a tassazione con l'aliquota allora vigente del 12,50%.

Nel 2012 e 2013 ALFA ha incassato anche l'earn out ma, stante la modifica normativa intercorsa, ha applicato questa volta l'aliquota del 20%.

Successivamente, ALFA ha presentato istanza di rimborso, ritenendo applicabile l'aliquota del 12,5% in vigore nel 2011, al momento della cessione della partecipazione e non quella del 20% entrata in vigore a seguito del D.L. 138/2011 convertito dalla L. 148/2011 ed applicabile ai redditi diversi realizzati a decorrere dal 1 gennaio 2012.

Dopo il rigetto nei gradi di merito, ALFA ha proposto ricorso in Cassazione.

La questione

La pronuncia in esame è di particolare interesse perché torna ad affrontare il tema del regime fiscale applicabile in caso di operazione straordinaria contenente una c.d. clausola di earn-out, con proventi percepiti successivamente rispetto al momento della cessione.

Nello specifico, la questione affrontata con l'ordinanza in commento riguarda la determinazione dell'aliquota dell'imposta sostitutiva da applicarsi e, in particolare, se ciò debba avvenire con riferimento al momento dell'effettivo incasso delle somme, nel caso di specie avvenuto nel 2012 e 2013, oppure al diverso e precedente momento della stipula del contratto di cessione, avvenuta nel 2011.

In altri termini, la questione controversa riguarda il regime fiscale applicabile e se esso sia influenzato dalla posticipazione dell'effettiva percezione del prezzo o se, invece, esso debba essere ancorato al momento genetico della cessione delle partecipazioni sociali.

Le soluzioni giuridiche

La Corte di Cassazione, accogliendo il secondo motivo di ricorso della contribuente, ha dato seguito al proprio orientamento già reso con Ordinanza Cass. 21 giugno 2023, n. 17792, relativa a fattispecie analoga a quella in commento.

Anzitutto, la Cassazione ricorda come l'art. 67, comma 1, lett. c-bis) D.P.R. n. 917/1986 stabilisca che costituiscono redditi diversi le “plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di azioni e di ogni altra partecipazione al capitale o al patrimonio di società”.

La quantificazione della plusvalenza viene determinata dalla differenza tra il corrispettivo percepito ed il costo di acquisto della partecipazione.

Nel caso sotteso all'Ordinanza in commento, l'aliquota applicabile al momento della cessione delle partecipazioni sociali avvenuta nell'anno 2011 era del 12,50%.

Tale aliquota è stata in seguito elevata al 20% ad opera del D.L. 138/2011, convertito con L. 148/2011 che, per quanto qui rileva dispone che “La misura dell'aliquota... si applica…divenuti esigibili e ai redditi diversi realizzati a decorrere dal 1° gennaio 2012”.

Occorre pertanto determinare, al fine di individuare l'aliquota applicabile al caso di specie, quale sia il momento di effettivo realizzo dei redditi da assoggettare ad imposta.

Secondo l'Ordinanza in commento della Suprema Corte, la plusvalenza si realizza con la cessione del bene e non con l'effettivo incasso del prezzo avvenuto successivamente.

In tale prospettiva, anche l'earn-out deve essere considerato parte integrante del corrispettivo pattuito per la cessione, quantunque subordinato a eventi futuri e incerto nella misura.

Il principio trova fondamento nelle precedenti pronunce della Cassazione, laddove si afferma come “in tema di imposte sui redditi, la plusvalenza fiscalmente rilevante si realizza al momento della conclusione del contratto, mentre non hanno rilievo alcuno le vicende successive relative all'adempimento degli obblighi contrattuali, quali l'omessa percezione del prezzo o la sua eventuale rateizzazione, o l'estinzione dell'obbligazione successivamente intervenuta” (Cass. 07/06/2018 . 14848; negli stessi termini Cass. 03/05/2019, n. 11635).

Pertanto la Cassazione, dando seguito al suo precedente orientamento di legittimità ha affermato, con l'Ordinanza in commento, il seguente principio di diritto “In materia di cessione di partecipazioni sociali, il criterio per cui le plusvalenze si intendono realizzate nel momento in cui si perfeziona la cessione a titolo oneroso, piuttosto che nell'eventuale diverso momento in cui viene liquidato il corrispettivo della cessione, si applica anche in presenza di una clausola di earn-out, che prevede, al momento del perfezionamento del trasferimento, il pagamento di una parte fissa del corrispettivo e, successivamente, al verificarsi delle condizioni previste dalla clausola, collegate ai risultati economici della società, il pagamento di una ulteriore parte del corrispettivo”.

Osservazioni

La pronuncia in commento fornisce chiarezza su una questione importante che frequentemente si verifica nelle operazioni straordinarie, spesso strutturate con clausole di corrispettivo variabile, come gli earn-out.

L'orientamento adottato dalla Cassazione ha il merito di dare continuità all'orientamento di legittimità e garantisce certezza del diritto, evitando che modifiche normative successive alla stipula del contratto possano incidere retroattivamente sulla tassazione della plusvalenza.

La ricostruzione unitaria del corrispettivo consente di preservare la coerenza sistematica dell'ordinamento, evitando che le modifiche normative successive possano andare ad incidere negativamente su operazioni effettuate diversi anni prima.

Conclusioni

La decisione della Cassazione in commento consolida e da continuità ad un indirizzo interpretativo che valorizza il momento genetico dell'atto di disposizione ai fini dell'individuazione del regime fiscale applicabile.

La pronuncia evidenzia l'importanza di prestare attenzione, in sede di redazione contrattuale, alla determinazione del momento rilevante ai fini fiscali, soprattutto in presenza di clausole di earn-out.

In un contesto economico in cui le clausole di earn-out sono frequentemente utilizzate per allineare gli interessi tra cedente e cessionario, tale interpretazione si rivela coerente con i principi di certezza del diritto e tutela dell'affidamento.